Har du gjort transaktioner med företag som har skattemässiga underskott efter den 10 juni 2021? Eller är du i startgroparna för att genomföra transaktioner där underskottsföretag kan vara involverade? Då bör du se upp. Ett nytt lagförslag kan nämligen innebära att rätten att utnyttja tidigare års underskott går förlorad. Trots att förslaget är ifrågasatt och kan skapa rättsosäkerhet, förväntas det antas av riksdagen.
Vad har hänt?
Den 11 juni 2021 la regeringen fram ett förslag om begränsning av avdragsrätten för underskott från tidigare år (Fi2021/02354). Regeringen har nu gått vidare med förslaget och har den 1 februari 2022 lämnat en proposition (Prop. 2021/22:93). Förslaget innebär kortfattat att rätten att utnyttja tidigare års underskott går förlorad om underskottet har utgjort det ”övervägande skälet” till en ägarförändring.
Det ”övervägande skälet” är ett subjektivt rekvisit som ofta leder till stor osäkerhet och oförutsebarhet. Om underskottsföretaget har tillgångar, t. ex. en fastighet, inventarier, patent eller andra materiella eller immateriella tillgångar där värdet på dessa tillgångar står i rimlig proportion till priset för aktierna i bolaget, får det anses sannolikt att ägarförändringen varit affärsmässigt motiverad. Om däremot underskottsföretagets enda tillgång utgörs av kassa eller koncernintern fordran är det mer sannolikt att underskottet är det övervägande skälet till ägarförändringen.
Bakgrunden till förslaget är en dom från Högsta förvaltningsdomstolen den 3 juni 2021 (HFD 2021 ref. 33). Frågan i målet var om underskottsföretaget, vars enda tillgång var en fordran på sitt moderbolag, efter ägarförändringen kunde vägras rätt till underskottsavdrag med stöd av skatteflyktslagen. HFD ansåg att skatteflyktslagen inte var tillämplig. Följden av detta var att underskotten överlevde.
En vecka efter att domen meddelats kom dock regeringens förslag som har varit ute på remiss. Nu har regeringen lämnat en proposition där förslaget föreslås träda i kraft den 1 maj 2022. Regeringen vill däremot göra ändringen genom stopplagstiftning som innebär att den införs med verkan redan från den 11 juni 2021 (förutsatt att den antas av riksdagen). Förslaget har fått massiv kritik från såväl näringsliv som akademiker. Trots kritiken bör företagen utgå ifrån att riksdagen kommer att anta förslaget.
Vad innebär det för företagen?
Transaktioner som har genomförts av företag efter den 10 juni i 2021 kan komma att ifrågasättas om underskottsföretag varit involverade. Vår tolkning av förslaget är att det i princip bara är rena underskottsföretag (företag som inte har andra tillgångar än kassa och fordringar samt skattemässiga underskott) som bör omfattas. Företag som innehar t.ex. en fastighet, inventarier, patent eller andra tillgångar bör inte omfattas.
Vår erfarenhet är att handeln med rena underskottsföretag sedan många år tillbaka är mycket begränsad. Men om ditt företag har varit involverat i en sådan transaktion är vårt råd att kontakta en skatterådgivare.
Den svåra frågan är om även kommersiellt drivna transaktioner kan komma att omfattas. Eftersom bestämmelsen utformats som en skatteflyktsbestämmelse med vaga rekvisit (d.v.s. ”övervägande skälet”) kan vi inte utesluta det. Även om det finns en presumtion för att regeln inte ska tillämpas om transaktionen är affärsmässigt motiverad och underskottsföretaget har reella tillgångar finns det utrymme för godtycklighet. Det skapar rättsosäkerhet och risk vid transaktioner.
