Bakslag om utom­stående­­­regeln – nu hoppas experterna på lag­­­stiftaren

AA och BB (sökandena) äger genom var sitt bolag andelar i X AB och är verksamma i betydande omfattning i det bolaget. Bland övriga delägare i X AB finns sedan 2014 Familjeföretaget. Under 2018 förvärvade Familjeföretagets då ende ägare tillsammans med sina två barn en viss del av Familjeföretagets innehav i X AB. Under 2021 förvärvade de två barnen andelar i Familjeföretaget. Familjen äger alltså andelar i X AB såväl direkt som indirekt genom Familjeföretaget.  

Familjen är verksamma i betydande omfattning i Familjeföretaget, men inte i X AB. När Familjeföretaget förvärvade aktier i X AB överfördes kapital (genom nyemissioner). Alla aktier i X AB har samma röstetal och samma rätt till utdelning. 

AA och BB överväger att lyfta utdelningar från sina respektive ägarbolag och ansökte om förhandsbesked för att få veta om utomståenderegeln kan anses vara tillämplig på andelarna i ägarbolagen som enligt huvudregeln är kvalificerade och i så fall från vilken tidpunkt aktierna upphör att vara kvalificerade.  

Frågan i förhandsbeskedet är om de andelar som direkt och indirekt ägs av Familjeföretagets ägare ska anses ägda av utomstående. Om dessa andelar ska anses vara ägda av utomstående har det utomstående ägandet överstigit 30 procent alltsedan juni 2017, med följden att AAs och BBs andelar i ägarbolagen ska anses okvalificerade vid ingången av 2023. Om dessa andelar inte anses ägda av utomstående passerades 30 procents gränsen först under 2022.   

Rättsfrågan är om ett fåmansföretags förvärv av andelar i ett annat fåmansföretag innebär att företagen ska anses bedriva samma eller likartad verksamhet, när förvärvet innebar att vinstmedel fördes över till det förvärvade företaget och delägarna i det förvärvande företaget också äger andelar direkt i det förvärvade företaget.

HFD medger att det nu aktuellt fallet gäller en liknande situation som i HFD 2023 ref. 11. En skillnad från aktuellt fall var att delägarna i 2023-års fall inte ägde några aktier direkt i entreprenörsbolaget.  

HFD konstaterar att den omständigheten att ägarna i Familjeföretaget äger aktier direkt i X AB inte medför att arbetsinkomster i X AB kan omvandlas till lägre beskattade kapitalinkomster eftersom de delägarna inte är verksamma i XAB. Däremot leder denna omständighet till att upparbetade vinstmedel i Familjeföretaget som har förts över till X AB kan delas ut till dem från X AB. HFD menar därmed att arbetsinkomster i Familjeföretaget skulle kunna omvandlas till kapitalinkomster från X AB om ägarna till Familjeföretaget ansågs som utomstående.  

En stor del av svenska expansiva entreprenörsbolag är finansierade genom externa investerare, såsom riskkapitalfonder, affärsänglar och andra investerare. För den situationen, när externa passiva delägare äger minst 30 % av andelarna och har motsvarande rätt till utdelning, presumeras risken för inkomstomvandling motverkas eftersom det inte anses lönsamt för entreprenören att ta utdelning i stället för lön. Därför finns utomståenderegeln som innebär att skatten för entreprenören blir 25 procent på utdelningar och kapitalvinster.

För entreprenörer som tagit in externt kapital medför HFD:s dom att det nu blir ännu viktigare att ha full insyn i investerarnas ägarstruktur och deras individuella skattesituation. Om det bland ägarkretsen finns externa investerare som äger i entreprenörsbolaget både via ägarbolag och direkt kommer de inte anses som utomstående ägare om kapital tillförts entreprenörsbolaget.

I längden skulle denna komplexitet och oförutsebarhet kunna begränsa tillförseln av riskkapital till entreprenörsbolag.  

Utgången i HFD är olycklig men inte helt oväntad. I domen ställs rättsverkningarna av HFD 2023 ref. 11 på sin spets. Den generella uppfattningen synes ha varit att en stor del av den osäkerhet som funnit kring utomståenderegeln och bestämmelsen om samma eller likartad verksamhet besvarats genom HFD 2023 ref. 11. Den uppfattningen har även 3:12-utredningen i sitt betänkande som presenterades tidigare i somras och var en av anledningarna till att inga större förändringar i utomståenderegeln föreslogs.  

Den nya domen bekräftar dock att osäkerheter kvarstår kring utomståenderegeln och bestämmelsen om samma eller likartad verksamhet.  

Om utomståenderegeln verkligen ska fylla sin funktion som undantagsregel, där det inte finns något incitament för de aktiva delägarna att ta utdelning i stället för lön, krävs en generell översyn av regeln. Det gäller både utomståenderegeln och bestämmelsen om samma eller likartad verksamhet, säger Joanna.  

Även om en del frågor kring tillämpningen av utomståenderegeln klargjorts i praxis kvarstår flera osäkerheter, vilket inte minst aktuell dom från HFD är ett exempel på där HFD gjorde samma bedömning som majoriteten i Skatterättsnämnden men det även fanns en minoritet som hade motsatt uppfattning.  

Exempelvis finns ingen tydlig praxis kring vad en extern investerare kan göra i sin egenskap av investerare (förutom normalt styrelsearbete) utan att dennes karaktär av passiv investerare förtas.  

Vidare innebär utvecklingen i praxis kring särskilda skäl (se t.ex. HFD 2021 ref. 40) att det i princip är omöjligt att ge ett säkert svar kring om utomståenderegeln är tillämplig, särskilt i lite mer komplexa ägar- och bolagsstrukturer, vilket är vanligt förekommande i dagens investeringsklimat.  

Det finns även vissa lagtekniska delar i utomståenderegeln som skulle behöva ses över om regeringen menar allvar i sina önskemål om att 3:12-reglerna ska förenklas och utomståenderegeln förändras för att villkoren för entreprenörer ska förbättras särskilt i fråga om deras möjlighet att växa, anställda kapital och attrahera kapital.